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  建設工程的范圍

 分析建設工程招投標的刑事法律風險，首先要明確建設工程的內涵和外延。結合《招標投標法》第三條以及《招標投標法實施條例》第二條的規(guī)定，建設工程的范圍包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等?？梢哉f建設工程的范圍非常寬泛，幾乎一切與建筑有關的工程都涵蓋其中，那么，在我們所探討的題目下需要明確的就是哪種建設工程需要招投標？

《招標投標法》第三條給出了明確的界定范圍：

 在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

 關于必須招標的范圍和標準，我們往期進行了全面的梳理總結，可點擊鏈接回顧：全面總結 │ 依法必須進行招標的項目范圍和規(guī)模標準建設工程招投標違法可能產生的刑事法律責任

（一）現(xiàn)行法律規(guī)定中招投標可能追究刑事責任的幾種情況

根據(jù)《招標投標法》第五章法律責任中各條款的規(guī)定，可能涉及刑事責任的有以下幾種情況：

（1）招標代理機構違反本法規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的；

（2）依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的；

（3）投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的；

（4）投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的；

（5）評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，評標委員會成員或者參加評標的有關工作人員向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關的其他情況的。

（二）《刑法》中對招投標領域涉及罪名的規(guī)定及相應案例

實行招投標制度是為了進行公開透明的市場競爭，讓招標人能夠貨比三家、優(yōu)中選優(yōu)，讓投標人能夠不斷苦煉內功，提供自身的業(yè)務能力，形成一個積極向上的良性循環(huán)。招投標制度的確立實施確實推動了市場經濟的有序發(fā)展，形成了有序的招投標風氣，但不可否認，招投標制度在現(xiàn)實中也存在著“內定”“陪標”等等使招投標制度流于形式的諸多問題，甚至出現(xiàn)“劣幣驅逐良幣”的極端現(xiàn)象，這些問題如被發(fā)現(xiàn)，會導致廢標、合同無效等嚴重影響建設工程的問題，引發(fā)很多不必要的經濟糾紛，嚴重還會導致刑事犯罪，給企業(yè)和相關人員帶來致命的打擊，需要企業(yè)引起高度的注意。

下文我們從刑事法律的視角分析招投標中可能觸犯的刑事罪名，涉及的刑事責任。

01侵犯商業(yè)秘密罪

《刑法》第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，本罪類屬于知識產權犯罪，剛剛頒布實施不久的《刑法修正案（十一）》對本罪也做了大幅度的修改，入罪的標準較修改之前降低，量刑卻整體加重，體現(xiàn)出國家對該類犯罪刑事司法政策的強化，對侵犯商業(yè)秘密行為的打擊加重。本罪的行為手段包括：

（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；

（三）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；

（四）明知前款所列行為，獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的。

上文《招標投標法》中規(guī)定的第（一）（二）種情況都有可能涉及侵犯商業(yè)秘密罪，并且招標人、投標人、招標代理機構都有可能涉及本罪。

案例一

某國家重點工程項目，在項目開始招投標之前，投標人通過其他途徑認識了該項目負責預算編制單位的工作人員，雙方逐漸建立起良好的溝通關系。后投標人通過預算編制單位獲得了該工程項目正在編制過程中的招標控制價清單（招標控制價即最高投標限價，是招標人在招投標資料中公布的該工程項目投標的最高限價；招標控制價清單是組成該招標控制價的各項的具體價格信息），該招標控制價清單在投標人公開招標信息時沒有對外公布，僅公布了招標控制價的總價（《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第八條規(guī)定：最高投標限價應當依據(jù)工程量清單、工程計價有關規(guī)定和市場價格信息等編制。招標人設有最高投標限價的，應當在招標時公布最高投標限價的總價，以及各單位工程的分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規(guī)費和稅金。）

預算編制單位的工作人員在將控制價清單的過程稿私下拷給投標人時，告訴投標人千萬不要直接用，要改一下再用，并且收受了投標人給予的財物。投標人通過獲得的招標控制價清單，幾乎直接照搬了控制價清單中各分項、子項的單價信息，有效的提高了自己標書制作的質量，在評標過程中獲得了明顯的優(yōu)勢地位，順利中標該項目。事后，該案因招標人中負責評標的公司高管涉嫌職務犯罪而案發(fā)，預算編制單位、投標人均以涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪被追究刑事責任。

以上案例中，就預算編制單位的工作人員而言，其有保守招標人相關招標信息的當然義務，將這些信息披露給投標人顯然是不應該的，其行為方式屬于“違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的”；就投標人的工作人員而言，其通過這種非公開渠道獲取投標人資料并直接用于標書制作顯然也有失公允，其行為方式屬于“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密”。一二審人民法院認定預算編制單位和招標人均構成侵犯商業(yè)秘密罪。

本案發(fā)生在《刑法修正案（十一）》頒布實施之前，二審在《刑法修正案（十一）》頒布實施之后，還涉及到刑法的溯及力問題，在兼顧國家的刑事司法政策以及“從舊兼從輕”的刑法原則下，對案件事實及定罪量刑作出了判決。

02串通投標罪
《刑法》第223條規(guī)定了串通投標罪，投標人之間串通投標報價以及投標人和招標人之間串通，都有可能構成串通招投標罪，本罪的關鍵在于行為人相互之間就招投標存在有損公平的排他的意思聯(lián)絡，引發(fā)“陪標”“圍標”等顯失公平的違法《招標投標法》的現(xiàn)象，有損公平公正的市場競爭環(huán)境。

案例二

北京某建筑工程有限公司及其員工趙某某、張某被判侵犯商業(yè)秘密案：2016年至2018年，被告人趙某某在擔任某公司董事長期間，指使擔任該公司合約部經理的被告人張某，在順義區(qū)某鎮(zhèn)二三產業(yè)基地職工宿舍項目、某醫(yī)院腎病治療中心升級改造項目等八項工程招標過程中，通過與招標人事先約定中標公司、聯(lián)系其他公司陪標等方式，使上述工程由該公司或何某1（另案處理）控制的北京某東城市建設工程有限公司（以下簡稱某東公司）中標，中標金額共計人民幣4.9億余元。

本案當中既有招標人與投標人之間的串通，又有投標人之間的串通（陪標），并且涉及的中標金額也非常大，是一個比較典型的串通投標案例，此情況如在工程開工之被發(fā)現(xiàn)，就會被廢標，招投標需重新進行，會引發(fā)工程延期及追究刑事責任等一系列不利后果，如在工程竣工之后，同樣會導致刑事案件的繼續(xù)追究。
03行受賄及瀆職犯罪

招投標領域歷來是行受賄和瀆職犯罪的高發(fā)領域，建設工程的招投標更甚，原因就在于其中巨額資金和巨大利益。這其中除涉及到國家工作人員的受賄犯罪之外，還會涉及到瀆職犯罪，在招投標領域中招標人與投標人之間串通投標實質就是招標人的濫用職權，這種濫用職權在《刑法》當中的特殊法條就是串通投標罪，所以在招投標領域瀆職的表現(xiàn)形式就是串通投標罪。

案例三

2015年至2018年間，被告人王某、史某某分別作為被告單位某區(qū)醫(yī)院的主管人員和直接責任人員，在該醫(yī)院科研教學綜合樓、住院一部裝修改造、腎病治療中心升級改造、婦兒部回遷門診樓四項工程的招標過程中，以單位名義與投標人串通，指定北京某鑫天宇建設工程有限公司（以下簡稱某鑫公司）、北京某源建筑工程有限責任公司（以下簡稱某源公司）、某東公司分別中標，中標價共計人民幣1億余元。

2015年至2019年間，被告人史某某利用先后擔任某區(qū)醫(yī)院規(guī)劃建設科、后勤保障科科長的職務便利，為京某發(fā)公司、某東公司取得某區(qū)醫(yī)院建設工程項目的招標代理權或承包權提供幫助，收受該兩家公司實際控制人何某親自或通過彭某給予的錢款共計11萬元。

本案是典型的招標人和投標人之間通過行受賄手段進行的串通投標行為，招標人系國家工作人員，其收受賄賂也被法院判決構成受賄罪，串通投標行為構成串通投標罪，最終兩罪并罰。

總結

上述涉及到一個刑法當中關于牽連犯（手段行為和目的行為）的處罰方式問題需要予以說明。牽連犯是指以實施某一犯罪為最終目的，其方法行為或結果行為又符合其他犯罪的構成要件，根據(jù)刑法分則條款和司法解釋的明文規(guī)定，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，而不實行數(shù)罪并罰的犯罪形態(tài)。反過來說，如果刑法及司法解釋沒有規(guī)定從一重罪處斷，即使行為人以完成一個犯罪為最終目標，在此目標支配下，其實施的數(shù)個犯罪行為之間具有目的與方法、原因與結果的密切關系，只要不符合想象競合犯特征，就應當實行數(shù)罪并罰。概言之，牽連犯該如何處罰，最終的評價標準還是要看法益，如果手段行為和目的行為侵犯了不同的法益，則采取數(shù)罪并罰的處罰方式。

以上案例中，招投標人在通過行受賄手段進行串通投標情形中，其行受賄的手段行為能夠獨立構成相應的職務犯罪，而目標行為又構成串通投標罪，目前法律及司法解釋中對該情況沒有規(guī)定從一重罪處斷，那么，只能根據(jù)刑法原理實行數(shù)罪并罰，法院的判決也是這一處罰原則的明確體現(xiàn)。

文章來源：《建設工程招投標領域的刑事法律風險及防范》北京市煒衡律師事務所 史先瑛 韓笑天